建设工程纠纷审理依据51：实际施工人的司法认定（干货14条）

建设工程纠纷审理依据51：实际施工人司法认定

一、河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》

01、实际施工人的内涵是什么？

答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

02、实际施工人认定应把握什么原则？

答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：

一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；

二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；

三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；

四是审查是否存在投资或收款行为；

五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

03、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？

答：以下两种情况不能认定为实际施工人：

Ⅰ、与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

Ⅱ、建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。

如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

二、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

04、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

三、山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》

05、施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？

答：建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

四、山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）

06、关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。

五、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

07、劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。

六、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

08、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

七、盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）

09、《解释》第二十六条规定的“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

八、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）

10、“实际施工人”的范围如何确定？

答：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

九、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

11、实际施工人的认定

根据相关司法解释和行政主管部门的规范性文件的规定，“实际施工人”是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。

司法实践中，实际施工人有三类：

一是转包合同的承包人；

二是违法分包合同的承包人；

三是挂靠的施工班组或公司。

认定实际施工人，应当着重考察以下几个方面：

（1）审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；

（2）审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；

（3）审查是否存在投资或收款行为。符合以上情形的，可以认定为实际施工人。

十、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

12、谁是实际施工人？

答：“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

13、谁不是实际施工人？

答：包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工纠纷。

十一、建筑领域疑难复杂法律问题的解读（杜万华）

14、司法解释规定的实际施工人如何理解？

答：实际施工人不是承包合同当事人，基于解决农民工工资才规定了实际施工人，司法解释二制定过程中曾经考虑取消实际施工人这一概念。司法解释二对实际施工人进行了完善，第二十四条（新建设工程司法解释第四十三条）规定追加转包人、违法分包人为第三人，在查明发包人欠付范围内对实际施工人承担责任；第二十五条（新建设工程司法解释第四十四条）规定了实际施工人可以提起代位权诉讼，债务人对到期债权怠于行使，债权人可以代债务人之位向次债务人主张债权。